Avis du groupe de réflexion bioéthique sur la gestation pour autrui (GPA)

1. Introduction : Une pratique en plein essor

La gestation pour autrui est devenue un « commerce mondial en plein essor. [1]. Dans les années 70 et 80 quelques couples stériles, pour devenir parents légaux, avaient eu recours aux services de mères de substitution, qui acceptaient d’être inséminées avec le sperme du conjoint, de mener jusqu’à son terme la grossesse ainsi obtenue, et de remettre l’enfant dès sa naissance. Ces mères de substitution concevaient et portaient l’enfant qu’elles s’engageaient à remettre au couple commanditaire avec lequel elles avaient conclu un accord. Elles étaient à la fois génitrices et gestatrices.

Les progrès des technologies d’assistance à la reproduction, et notamment la mise au point de la fécondation in vitro, ont profondément modifié de telles situations. Ils offrent des possibilités d’enfanter à des couples infertiles, sauf à ceux dont la femme est dépourvue de fonction utérine. Pour nombre de ces derniers, cette situation est non seulement vécue dans une grande souffrance, mais de surcroît elle paraît de nos jours particulièrement intolérable et injuste. Un nombre croissant de ces couples souhaitent la réalisation d’une fécondation in vitro avec leurs propres gamètes (ou avec des gamètes résultant de dons), puis le transfert des embryons dans l’utérus d’une autre femme qui serait ainsi seulement mère porteuse ou gestatrice de leur propre enfant. Aucun lien d’ordre génétique n’existe alors entre la gestatrice et l’enfant, ce qui permet de se persuader que l’enfant à naître n’est aucunement l’enfant de la mère porteuse. Cette pratique est donc désignée désormais par l’expression gestation pour autrui, ce qui met l’accent sur le fait qu’une femme accepte de porter un enfant au bénéfice (normalement) d’un couple commanditaire [2] cherchant à devenir parents, et qu’on qualifie pour cette raison de parents d’intention.

La maternité de substitution, telle que définie plus haut, désormais souvent désignée par le terme plus valorisant de procréation pour autrui [3], n’est donc plus guère pratiquée. Par contre, la gestation pour autrui connaît un véritable essor dans les pays qui tolèrent officiellement en ce domaine les pratiques commerciales, comme aux États-Unis (la Californie), l’Inde, la Thaïlande, l’Ukraine ou la Russie [4] [5] [6]. Dans ces pays se sont multipliés les agences et cabinets juridiques spécialisés qui utilisent Internet pour attirer des clients de toutes les régions du monde et qui mettent ceux-ci en relation avec de jeunes femmes plus ou moins démunies, prêtes, contre une forme ou l’autre de rétribution, à porter un enfant pour le compte du couple commanditaire. Un contrat est établi, qui prévoit que l’enfant sera remis dès sa naissance aux parents d’intention, le plus souvent en échange d’une compensation dont le montant est parfois très élevé en comparaison des salaires habituellement pratiqués dans le pays de la gestatrice.

2. Des modalités multiples

La gestation pour autrui est parfois pratiquée de façon totalement désintéressée. Une femme fertile conclut un accord avec une femme de son entourage (ou même jusqu’alors inconnue), stérile par défaut de fonction utérine, pour porter jusqu’au terme de la grossesse l’enfant biologique de celle-ci conçu par fécondation in vitro, sans demander la moindre rétribution ou compensation, tout au plus un remboursement des frais réellement encourus. On parle alors de gestation pour autrui altruiste [7]. Rarement mise en œuvre, elle n’en est pas moins évoquée pour valoriser la pratique générale de la gestation pour autrui.

Seulement deux États membres de l’Union Européenne admettent explicitement par loi la gestation par autrui et uniquement selon la modalité dite altruiste. D’une manière générale, les États membres de l’Union Européenne, quelle que soit leur législation, réprouvent toute forme commerciale de gestation pour autrui, mais ce principe est appliqué différemment selon les pays. Le Royaume Uni admet un versement à la gestatrice de compensations d’un niveau « raisonnable » [8], notion susceptible de revêtir de multiples interprétations. Un montant de 4.000 à 5.000 euros qui apparaît raisonnable en Europe, représente une somme considérable, dix ans de salaire d’un travailleur manuel [9], pour des populations pauvres de l’Inde. Cela n’empêche pas nécessairement les parents d’intention qui auront versé une telle compensation, de retour au Royaume Uni avec leur enfant né après avoir été porté par une gestatrice indienne, de pouvoir bénéficier d’une décision judiciaire (Parental Order) leur accordant le statut de parents de cet enfant !

Parmi les vingt-cinq autres États membres [10], sept interdisent totalement la gestation pour autrui, six l’interdisent partiellement et douze n’ont aucune disposition légale à son sujet. Quelques États font preuve d’une grande fermeté, mais, de fait, dans l’Union Européenne, bien des juges en viennent à trouver des arrangements juridiques accordant à l’enfant né d’une gestation pour autrui commerciale la filiation vis-à-vis de ses parents d’intention. « Dans un certain nombre d’États, des solutions au cas par cas ex post facto ont été trouvées en vue de réduire l’impact préjudiciable de ce vide juridique pour les enfants. De telles solutions sont des tentatives pour s’adapter à des situations qui sont effectivement un fait accompli : l’enfant est déjà né et, généralement, la mère de substitution ne souhaite pas l’élever et les parents intentionnels, eux, le souhaitent » [11] [12].

Que bien des juges s’inclinent devant le fait accompli ne peut qu’encourager des couples stériles en grand désir d’enfant à braver la loi de leur pays, d’autant plus qu’ils la connaissent souvent mal et que bien des agences promettent abusivement de régler tous les problèmes juridiques. En tout cas, même si aucune statistique fable ne peut être avancée, nombreux semblent être les couples européens qui recourent à la gestation pour autrui internationale (dite aussi transfrontalière), en partant à l’étranger, dans les pays où s’est développée la gestation pour autrui commerciale, pour être mis en rapport, par des agences largement rétribuées, avec de potentielles gestatrices. Les conditions dans lesquelles se déroule la longue période de la fécondation in vitro, du transfert des embryons, puis de la grossesse dépendent beaucoup du contrat conclu, mais aussi du pays de mise en œuvre.

3. La gestation pour autrui, une forme d’aliénation de la mère porteuse

3.1. L’emprise sur le corps de la mère porteuse

La première question posée par la gestation pour autrui est celle du rapport qu’elle implique au corps de la gestatrice. Pour le qualifier, le langage populaire emploie l’expression de ventre à louer. Elle est éloquente, mais insuffisante. Car ce n’est pas seulement un organe, mais toute sa personne que la gestatrice met, contre rétribution le plus souvent, au service d’autrui.

Un travailleur met à la disposition de son employeur, en échange d’un salaire, sa force de travail, impliquant son corps et sa propre personne, pour un temps déterminé par le contrat de travail et les réglementations sociales, et pour des tâches où son intimité est protégée. Le corps de la mère porteuse est incomparablement plus impliqué par le contrat de gestation pour autrui. Elle met à disposition du couple commanditaire une fonction que, indépendamment de sa signification sociale, une femme exerce habituellement dans le cadre de son intimité, en lien étroit avec sa famille, plus précisément avec son conjoint. L’exercice de cette fonction mobilisera neuf mois durant l’ensemble du corps, qui en subira de grandes modifications, avec les risques inhérents à la grossesse et à l’accouchement. Pour garantir la bonne présentation de l’enfant et maîtriser la date où il sera remis au couple qui l’attend, de telles grossesses se terminent assez fréquemment par des césariennes [13], sources de risques pour la gestatrice lors de grossesses ultérieures.

Le fait d’acquérir, le plus souvent grâce au pouvoir de l’argent, une telle emprise sur le corps d’autrui pose gravement problème. La gestation pour autrui « institue une mise à disposition et une instrumentalisation des femmes sans précédent » [14]. « [La gestatrice] doit transformer son corps en instrument biologique du désir d’autrui, bref elle doit vivre au service d’autrui, en coupant son existence de toute signification pour elle-même » [15]

Il s’agit là d’une grave offense à la dignité humaine [16], d’autant plus inacceptable qu’elle prend souvent la forme de l’exploitation de femmes vulnérables, issues de populations démunies, qui se laissent attirer par la promesse de versements d’un montant dépassant tout ce qu’elles avaient pu imaginer auparavant. Il arrive même que ces femmes aient été soumises à des pressions, contraintes, abusées, et parfois violentées pour obtenir qu’elles se résignent à mettre ainsi leur corps au service d’autrui [17].

3.2. L’intrusion dans la vie personnelle

« L’intrusion dans la vie privée des mères porteuses et l’empiètement sur leur liberté individuelle sont également sans précédent » [18]. Aux États-Unis, les contrats rédigés avec l’assistance des agences comportent très souvent des clauses très précises et contraignantes, couvrant tout le domaine de la vie personnelle de la gestatrice, son régime alimentaire, ses activités sportives (ou leur absence), sa vie sexuelle, les visites médicales régulières et approfondies jugées obligatoires, avec l’engagement exorbitant du droit commun de remettre tous les comptes-rendus médicaux aux parents d’intention qui auront même le droit d’assister à l’accouchement. La mère porteuse se soumet le plus souvent à toutes ces exigences, car le contrat qu’elle a accepté prévoit habituellement des pénalités en cas de non-exécution des différentes clauses. « Une telle aliénation d’un être humain et un tel renoncement à des droits et libertés fondamentales sont proprement inédits en droit » [19]. Même la question de l’avortement en cas d’anomalie fœtale est abordée dans ces contrats, et la décision souvent abandonnée aux parents d’intention.

« Dans de nombreux pays l’agence exerce un contrôle régulier, parfois avec des visites quotidiennes, et le suivi psychologique peut devenir aussi un moyen de surveillance. Les [parents d’intention] eux-mêmes peuvent être en contact permanent avec la mère porteuse, par téléphone ou à travers des visites, au point d’empiéter sur l’intimité de la mère porteuse et d’entretenir une confusion malsaine » [20]. Dans d’autres pays, des gestatrices sont tenues enfermées tout le temps de la préparation du transfert d’embryons et de la grossesse, séparées de leur famille, de leur mari
et de leurs enfants, soumises à une surveillance constante, et astreintes à un régime alimentaire et à un emploi du temps déterminé par l’agence ou la clinique de gestation pour autrui [21].

Il est très difficile de reconnaître un consentement valide dans des situations de vulnérabilité décrites ci-dessus et, tout d’abord, dans des situations d’extrême pauvreté [22]. La gestation pour autrui forcée est comparée a une forme de traite d’êtres humains [23] et la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme a reconnu que la l’“ingérence” publique à l’égard de la gestation pour autrui se justifie “par des objectifs … de lutte contre la traite des êtres humains” [24]. Il s’agit d’une nouvelle forme de traite à des fins de reproduction, ayant comme victimes non seulement les mères porteuses [25] mais aussi les enfants nés par gestation pour autrui [26].

3.3. Une grossesse sans attachement à l’enfant-à-naître ?

Toute gestatrice s’engage à remettre l’enfant à la naissance au couple commanditaire. Le fait, pour elle, de considérer le contrat de gestation comme une simple transaction d’affaire peut apparaître comme une protection nécessaire, une aide pour éviter pendant la grossesse tout attachement à l’enfant. « Non seulement les gestatrices ont besoin de se dire depuis le début, pour adoucir la souffrance de l’abandon du bébé, que la grossesse est purement une relation d’affaire, elles ont besoin aussi de l’aide d’un groupe de support pour maintenir et confirmer cet état d’esprit tout le long de la grossesse et après l’accouchement » [27]. Les grandes agences de gestation pour autrui facturent cher un tel soutien, et sont donc persuadées que la gestation pour autrui pourrait avoir des conséquences physiques et mentales graves sans un tel conditionnement des esprits. Or, ce soutien n’est pas toujours apporté. Est-il d’ailleurs souhaitable, s’il prend la forme d’un conditionnement des esprits, et d’un déni de la réalité ?

Le manque de recherches sur les effets psychologiques à long terme de la gestation pour autrui ne permet pas de conclure à propos des conséquences sur la mère porteuse de l’absence d’attachement à l’enfant et de sa remise dès sa naissance aux parents d’intention. Mais des auteurs pensent qu’elles sont comparables aux difficultés rencontrées par les femmes qui ont eu à confer leur enfant pour adoption [28]. D’autres jugent que « le moment de la séparation de la gestatrice et de l’enfant qu’elle porte depuis neuf mois pourrait être beaucoup plus pénible que prévu. Les sentiments de la gestatrice à l’égard de l’enfant peuvent avoir évolué au cours de la grossesse, évolution qu’il est difficile de prévoir. Peuvent se manifester alors chagrin, dépression et, à l’extrême, refus de donner l’enfant » [29].

D’autres auteurs s’inquiètent des conséquences sur les enfants de la gestatrice de l’abandon par leur mère de l’enfant qu’elle aura porté tout au long de sa grossesse. Ils déplorent le manque de recherches sur ce sujet [30].

3.4. La liberté du consentement

Si, dans la gestation pour autrui, tout est affaire de volonté, d’intention, comment s’assurer de leur liberté ? A défaut de quoi, tous les discours légitimant la gestation pour autrui s’effondrent immédiatement.

Les partisans d’une légalisation de la gestation pour autrui font valoir que certaines femmes désirent vraiment porter un enfant au bénéfice d’autrui, car elles souhaitent rendre service à un couple stérile ou réparer un épisode douloureux de leur existence, ou bien elles aiment être enceintes sans vouloir ensuite élever un enfant. Ces cas existent [31], mais ils mettent en valeur le fait que les motivations les plus courantes sont autres, et beaucoup plus prosaïques : le désir de gagner une forte somme d’argent en un temps assez limité tout en restant disponible pour d’autres occupations, ou la grande pauvreté et l’occasion inespérée de gagner en une seule année ce qu’une vie entière n’aurait pas permis d’économiser. « Les pressions économiques, dans la GPA commerciale, et les pressions affectives, dans la GPA altruiste, ne devraient pas être sous-estimées » [32].

Comment, dans ces conditions, vérifier que le consentement est donné librement avant le début de la grossesse, et qu’il se maintient jusqu’au moment de l’accouchement ? Si, à ce moment-là, la mère porteuse répugne à remettre l’enfant, est-elle encore vraiment libre de le garder ? Les contraintes financières ne sont-elles pas trop fortes ? En tout cas, dans la célèbre affaire Baby M, où une mère de substitution refusa en 1986 de remettre son enfant à son père génétique, la Cour Suprême du New Jersey reconnut toutes les contraintes qui faisaient douter du caractère pleinement volontaire et éclairé du consentement à la remise de l’enfant aux parents d’intention [33].

De ce qui précède on peut conclure :
Par l’instrumentalisation du corps de la mère porteuse qu’elle institue, l’intrusion dans la vie personnelle de celle-ci, le déni des relations intra-utérines entre la femme enceinte et l’enfant qu’elle porte, l’exploitation de femmes vulnérables issues de populations démunies au bénéfice de couples – ou de personnes - disposant de ressources financières élevées, sans exclure d’autres sources de préjudices, la gestation pour autrui se révèle une pratique gravement attentatoire à la dignité humaine [34].

4. La gestation pour autrui et la réification de l’enfant

4.1. La séparation d’avec la mère porteuse

« Les avancées de la recherche en matière de compétences prénatales et du développement du psychisme infantile ne cessent de nous montrer combien il est préjudiciable de séparer le tout petit de sa mère et de supprimer ainsi ses premiers repères. On lui fait alors vivre un véritable chaos. Ces ruptures peuvent être dévastatrices » [35].

De nombreux pédiatres sont en effet persuadés que, dans le ventre de sa mère, l’enfant perçoit sa voix, les bruits de son corps, la voix du père s’il parle près du ventre, l’ambiance familiale. Retirer l’enfant à celle qui l’a porté le coupe donc de cet univers familier, et le prive de ce qui aurait pu lui permettre de se repérer dans les premiers moments de sa vie post-natale. Cette séparation est parfois nécessaire, par exemple lorsque le nouveau-né doit être soigné en unité de soins intensifs, mais les médecins essayent alors de favoriser autant qu’il est possible la présence auprès de l’enfant de celle qui lui avait donné l’hospitalité de son ventre.

Or, la gestation pour autrui conduit presque toujours à une séparation très rapide, sinon brutale, de l’enfant d’avec sa mère porteuse. Et les souffrances enregistrées dans l’inconscient sont réactualisées tout spécialement à l’adolescence et peuvent alors s’exprimer de manières diverses, « sous forme de dépression, d’angoisses, de somatisations diverses, de sentiment d’insécurité ou d’envies suicidaires » [36].

On peut, certes, présumer que les parents d’intention sont animés par le désir d’aimer cet enfant, et de le rendre heureux. Toutefois, dans la joie de pouvoir enfin prendre dans leurs bras ce nouveau-né tant attendu, ils ne prêtent plus attention aux circonstances de sa venue au monde ni à la femme qui l’a rendue possible. Ils ne comprennent pas alors que leur enfant, plus tard, pourra percevoir cette venue au monde en termes d’abandon par celle qui l’avait porté et enfanté.

4.2. L’enfant traité comme un produit

La gestation pour autrui implique presque toujours la remise de l’enfant contre le versement d’une somme d’argent, quelle que soit la qualification utilisée pour qualifier cette somme, indemnité, compensation … L’enfant est donc traité comme un produit et l’accord est semblable à un contrat de vente [37] [38] : d’ailleurs, il est même prévu, dans bien des contrats signés aux États-Unis, que la mère porteuse est tenue de rembourser tous les fonds reçus, si elle ne remet pas l’enfant. « L’enfant est donc bien dû en contrepartie du prix versé par les parents d’intention. Et, réciproquement, la somme d’argent est due par les parents en contrepartie [de la remise] de l’enfant, ce qui, en droit, est la définition du prix » [39].

Et c’est un enfant en bonne santé que les parents d’intention s’attendent à recevoir. Cela indique l’insécurité juridique qui pèse sur ces conventions de gestation pour autrui, ainsi que sur le nouveau-né. Que deviendra-t-il si, en raison d’anomalies congénitales, le couple commanditaire refuse de l’accueillir ?

Une telle réification de l’enfant contredit directement l’affirmation de la dignité humaine, clef de voûte de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, et viole « l’interdiction de faire du corps humain et de ses parties, en tant que tels, une source de profits » [40].

5. Une maternité éclatée

Lorsqu’un enfant vient au monde dans le cadre de la gestation pour autrui, qui est vraiment la mère ? Il apparaît de plus en plus odieux d’arracher le nouveau-né à la femme qui l’a porté, si celle-ci, au dernier moment, refuse de s’en séparer. Des propositions de loi vont dans ce sens en prévoyant pour la gestatrice un droit de se rétracter. Or, on ne peut à la fois reconnaître à celle-ci le droit de garder l’enfant du fait qu’elle l’a porté, et justifier la gestation pour autrui en considérant que porter un enfant est secondaire dans la maternité [41].

Beaucoup de pays reconnaissent la mère d’un enfant par l’accouchement – selon le principe mater semper certa est – et donc par la grossesse dont il est le terme. Mus par leur souffrance de ne pouvoir enfanter eux-mêmes, encouragés aussi par les innovations biotechnologiques et par un certain fou dans l’application des lois, des couples demandent qu’il soit fait exception à ce principe général, à leur profit et au bénéfice qu’ils présument pour les enfants nés par gestation pour autrui. On peut comprendre l’ardente demande de ces couples, mais la satisfaire met en cause un principe fondamental du droit, bouleversant tout le droit de la famille, et conduit à fonder la maternité non plus sur des réalités corporelles, mais sur le seul désir ou l’intention de devenir parent. « C’est faire voler en éclat le socle sur lequel repose la filiation » [42], et c’est ouvrir toute grande la porte à la diversité et à la fragilité des intentions, et donc à l’incertitude pour les enfants à naître. C’est ouvrir aussi la porte à toute une variété de demandes.

En effet, si c’est le seul désir ou l’intention de devenir parent qui fonde la maternité et la paternité, pourquoi réserver la gestation pour autrui aux couples où la femme n’a pas de fonction utérine et ne pas l’ouvrir aux autres couples, quels qu’ils soient, même les couples de même sexe, et aussi aux personnes seules en mal d’enfant, au nom du principe d’égalité entre les personnes et du refus de toute discrimination ? Ce serait reconnaître un droit à l’enfant, indépendamment de toute situation conjugale, et donc faire de l’enfant un objet, un dû [43], et non plus un don [44] et un sujet de droits. Où d’ailleurs trouver alors toutes les mères porteuses nécessaires pour satisfaire un tel droit, sinon dans les régions les plus pauvres de la planète, au prix de fortes incitations financières ?

L’expérience montre l’affection que peuvent avoir des enfants nés après gestation pour autrui pour le couple qui les élève et se soucie de leur éducation. Mais cela ne doit pas masquer la dissociation des éléments qui fondent une société et favorisent l’établissement du lien de parenté et de filiation. La fonction de maternité est répartie, en cas de gestation pour autrui, entre deux ou trois femmes, celle qui a porté l’enfant et l’a mis au monde, celle qui l’élève, mais souvent aussi une donneuse d’ovocytes. Cette dissociation entre les dimensions éducative, génétique et corporelle (en ce qui concerne la grossesse et les relations intra-utérines) peut bouleverser la formation de l’identité personnelle de l’enfant et lui infliger une blessure fort douloureuse, surtout si les conditions de sa venue au monde lui sont révélées tardivement.

Le Magistère de l’Église catholique met spécialement en garde contre cette dissociation. L’enfant devrait être le fruit et le signe du lien conjugal, « de la donation mutuelle et personnelle des époux, de leur amour et de leur fidélité » [45], à l’exclusion de tout autre géniteur ou génitrice. Ce n’est pas réalisé dans la maternité de substitution qui « offense la dignité de l’enfant et son droit à être conçu, porté, mis au monde et éduqué par ses propres parents ; elle instaure, au détriment des familles, une division entre les éléments physiques, psychiques et moraux qui les constituent » [46]. En outre, “elle est (…) contraire à l’unité du mariage et à la dignité de la procréation de la personne humaine” [47].

A l’inverse de cette vision unifiée de l’être humain et de la procréation humaine, la gestation pour autrui induit une vision dualiste de la personne humaine et de la maternité. Y sont privilégiés l’engagement initial de la gestatrice et l’intention du couple commanditaire. Le corps est gommé, ou du moins réduit à une simple fonction. Aucun cas n’est fait de ce qui se joue habituellement entre l’enfant et sa mère, dans le corps de celle-ci.

6. L’imbroglio juridique

« Un problème sérieux et significatif se pose dans de nombreux cas ou même dans la plupart des cas de conventions de maternité de substitution à caractère international (International Surrogacy Arrangements), celui du statut légal des enfants nés à la suite de tels accords » [48] [49]48 49. Il porte sur l’établissement ou la reconnaissance de la filiation juridique de l’enfant et sur les conséquences juridiques qui en découlent (la nationalité de l’enfant, le statut en matière d’immigration, la détermination des détenteurs de l’autorité parentale, etc.). [50] En effet, bien souvent, les parents d’intention, à leur retour dans l’État de leur résidence, surtout, comme c’est prévisible, quand celui-ci interdit toute forme de gestation pour autrui, ne sont pas reconnus comme les parents légaux de l’enfant. Dans certains cas, assez rares semble-t-il, les enfants, dépourvus de nationalité et donc de passeport, restent bloqués dans l’État où ils sont nés, sans possibilité de le quitter, ni parfois permission d’y rester [51].

La complexité de ces difficultés juridiques provient du grand nombre de questions éthiques et d’ordre public posées par la maternité pour autrui et la gestation pour autrui, de la réprobation qu’elles suscitent dans un grand nombre de pays, et des confits entre les règles d’établissement de la parenté et de la filiation dans les États en cause, l’État de naissance de l’enfant et l’État de résidence des parents d’intention [52]. Ces règles peuvent de plus différer considérablement d’un État à l’autre, si bien que les études menées actuellement pour faire le point sur les problèmes juridiques posés par la maternité de substitution dans les différents pays du monde remplissent d’épais volumes [53].

« Comme l’indique la jurisprudence qui se développe rapidement dans de multiples juridictions, les problèmes juridiques dans ce domaine sont épineux (et la désinformation sur les questions juridiques pour les couples infertiles pleins d’espoir, monnaie courante). […] Des problèmes peuvent survenir : a) lorsque les parents intentionnels souhaitent ramener l’enfant chez eux dans leur État de résidence, b) lorsque l’enfant se trouve dans l’État du lieu de résidence des parents intentionnels et que ces derniers veulent faire transcrire l’acte de naissance étranger ou qu’une action judiciaire / administrative est engagée pour reconnaître un jugement étranger relatif à la filiation juridique de l’enfant ; et c) même plus tard, si la question de la filiation est soulevée à titre de question incidente dans le cadre d’un litige au sujet de la garde ou de la pension alimentaire » [54].

La transcription de l’acte de naissance, ou la reconnaissance des jugements rendus dans le pays de naissance accordant la parenté légale aux parents d’intention, présentent d’autant plus de difficultés que le pays de résidence a des règles strictes envers la maternité de substitution ou même l’interdit formellement. Comme il a été signalé plus haut, aucune forme de maternité de substitution [55] de nature commerciale n’est admise dans les États membres de l’Union Européenne. Bien des États membres de l’Union Européenne invoquent l’ordre public ou la fraude à la loi en refusant de reconnaître les documents administratifs ou les décisions judiciaires provenant des pays de naissance [56]. Pourtant, bien des juges en viennent à trouver des arrangements juridiques variés : parfois, la filiation est établie à travers la procédure de reconnaissance de paternité ou la procédure d’adoption ; d’autres fois, seulement la garde de l’enfant est laissée aux parents d’intention, mais ceux-ci ne seront pas reconnus comme parents légaux [57]. Tout cela vient s’ajouter aux difficultés ressenties par les enfants nés à la suite d’une convention de maternité pour autrui ou de gestation pour autrui, et par les parents d’intention eux-mêmes. Pour ceux-ci s’ajoute une forme de désaveu social de la démarche dans laquelle ils ont investi tant d’énergie et une partie importante de leurs biens.

7. Parvenir à des règles communes au niveau international ou européen ?

D’un tel imbroglio juridique découlent une grande incertitude pour les couples qui se rendent à l’étranger en espérant revenir avec un enfant obtenu par maternité de substitution, et une grande insécurité pour les enfants nés de cette manière. Or, cette pratique se développe. Dans ces conditions, se répand la conviction qu’il devient intenable « de s’abstenir de répondre aux défis posés en matière de législation et de régulation par cette augmentation de la prévalence de la maternité de substitution » [58], et qu’il faut agir, au niveau national comme au niveau supranational. La Convention internationale des droits de l’enfant reconnaît d’ailleurs à tout enfant « le droit d’acquérir une nationalité » [59] et stipule que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » [60] dans toutes les décisions de tribunaux et d’autorités administratives concernant les enfants.

Allant dans le même sens, différents rapports commandés par le Parlement Européen demandent d’établir des « standards communs de droit international privé » [61], d’instaurer à l’intérieur de l’UE une « reconnaissance mutuelle des jugements et documents publics concernant l’établissement de la parenté légale » [62], d’harmoniser les lois nationales régulant la maternité de substitution [63], et, dans une perspective beaucoup plus large, de coopérer à l’élaboration d’une convention internationale [64].

La Conférence de la Haye de droit international privé mène de son côté un travail approfondi d’enquête et de réflexion sur ces questions. Mais, tout en cherchant à mieux unifier les règles de droit international privé [65], elle se donne pour objectif d’examiner comment mieux protéger les droits et le bien-être non seulement des enfants mais aussi des autres parties impliquées dans la maternité de substitution à caractère international. La même préoccupation est présente dans les rapports rédigés à la demande du Parlement Européen [66], et dans de nombreuses décisions de tribunaux.

Dans les jugements portant sur l’attribution de la parenté légale, quelques pays de Common Law prennent désormais en compte la qualité du consentement de la mère porteuse et, inversement, son degré d’exploitation, les aspects financiers de la convention de gestation pour autrui… Dans des pays de droit civil, les décisions prises par les tribunaux sont fondées soit sur l’intérêt de l’enfant dans le cas particulier étudié, soit sur la prise en considération de facteurs beaucoup plus larges, comme la marchandisation de femmes et d’enfants, et l’exploitation des gestatrices [67]. Si ces pays invoquent les notions d’ordre public ou de fraude à la loi, c’est précisément pour s’opposer à de telles pratiques jugées porter gravement atteinte aux droits fondamentaux et à la dignité de la personne humaine.

Dans une telle perspective, la réflexion ne peut s’arrêter au fait accompli du marché de la maternité de substitution et du développement conjoint du tourisme procréatif avec les questions posées subséquemment en ce qui concerne le statut des enfants nés ainsi. Une juste compassion appelle à reconnaître l’intensité de la souffrance de couples infertiles sans dispenser le législateur de la responsabilité de s’interroger sur l’acceptabilité et les conséquences des moyens qui seraient utilisés pour y remédier. L’apaisement d’une souffrance ne peut être cherchée par des moyens qui contredisent les grandes valeurs reconnues par une société, notamment le respect de la dignité et des droits fondamentaux d’autrui, et qui peuvent provoquer à long terme une escalade des situations qui produisent cette même souffrance.

Les États membres de l’UE ont toujours jugé inacceptable la marchandisation du corps de la mère porteuse et de l’enfant et, par conséquent la maternité pour autrui et la gestation pour autrui commerciales. Un accord semble donc possible sur ce sujet. La recherche de règles communes [68] et de pratiques judiciaires analogues pourrait commencer par une application stricte du principe énoncé ci-dessus et donc par l’évaluation de la faisabilité du refus de la transcription des actes de naissance ou de la reconnaissance des décisions judiciaires des pays de naissance en cas de versement de compensations autres que le simple défraiement des dépenses réellement encourues par la mère porteuse. Toute autre attitude des autorités judiciaires ou administratives ne ferait que permettre au système commercial de la gestation pour autrui de se développer et qu’inciter à l’aventure les couples et les personnes seules en mal d’enfant [69]. Mais s’engager véritablement sur cette voie exige une vraie détermination de la part de chacun des États.

Évidemment, un tel changement d’attitude demanderait à être clairement annoncé et expliqué aux citoyens de l’UE, et dans les pays tiers où se pratique actuellement la gestation pour autrui commerciale, de manière à ce que chacun puisse prendre ses propres responsabilités et ne contribue pas à faire naître des enfants dans des situations qui les mettraient en difficulté.

Une telle orientation des législations ne correspondrait pas à l’oubli de l’intérêt supérieur de l’enfant. À celui-ci, chaque État signataire de la Convention internationale des droits de l’enfant doit accorder une « considération primordiale ». Cela implique de ne pas encourager des modes de reproduction où l’enfant et la femme qui le porte sont traités l’un comme un produit et l’autre comme un instrument de production.

« La question cruciale du droit est celle de savoir si nous voulons instituer une société où les enfants sont fabriqués et vendus comme des produits, et si nous sommes conscients des conséquences sur le regard que nous porterons sur eux, ainsi que sur les relations humaines et sociales qui en résulteront » [70].